Indien binnen een bepaalde bedrijfstak sprake is van een verplicht gestelde pensioenregeling, dan is een werkgever verplicht zijn werknemers aan te melden bij dit uitvoerder hiervan, het (bedrijfstak)pensioenfonds. Is van een dergelijke verplichte regeling geen sprake, dan kán een werkgever een aanbod tot een pensioenregeling doen aan een werknemer.
Vervolgens kunnen de werknemers dit aanbod aanvaarden, waarna de regeling ondergebracht wordt bij een uitvoerder, veelal zal dit een verzekeraar zijn. Op welke wijze de pensioenregeling ook tot stand komt, het is de werkgever die op grond van de Pensioenwet moet zorgdragen voor de afdracht van de premies aan de uitvoerder. Dit geldt ook voor de eigen bijdrage van de werknemers. Wat nu als een werkgever niet zorgt voor een (volledige) afdracht van deze premies? Onderscheid moet hierbij dan gemaakt worden tussen de afdracht van premies aan een bedrijfstakpensioenfonds en een verzekeraar.
Op pensioenregelingen die zijn ondergebracht bij een bedrijfstakpensioenfonds is de Wet Verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (verder te noemen Wet Bpf) van toepassing. Deze wet regelt dat zowel de werkgever als de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk kan zijn voor het niet afdragen van pensioenpremies. Dit wordt geregeld in artikel 23 van de Wet Bpf. De bestuurder kan pas aansprakelijk worden gesteld nadat het pensioenfonds de bestuurder op de hoogte heeft gebracht van de betalingsverplichting en het niet nakomen van deze verplichting. Om de bestuurder aansprakelijk te kunnen stellen moet het pensioenfonds zich schriftelijk tot de bestuurder richten met de mededeling dat hij aansprakelijk wordt gesteld en om welke reden. Na het overlijden van de bestuurder zijn de erfgenamen niet aansprakelijk als het bedrijfstakpensioenfonds niet vóór het overlijden de bestuurder bij schriftelijke mededeling aansprakelijk heeft gesteld.
De vraag die vervolgens gesteld moet worden, is wie onder de term bestuurder valt. Allereerst is dit de formele bestuurder die is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daarbij maakt het niet uit of de bestuurder ook daadwerkelijk bestuurstaken vervult. Uit jurisprudentie blijkt dat dit ver wordt opgerekt[1]. Als voorbeeld kan een zaak dienen waarbij een als bestuurder ingeschreven kelner door het Gerechtshof als bestuurder werd bestempeld.
Daarnaast valt ook de benoemde, niet ingeschreven bestuurder onder definitie van bestuurder. Ditzelfde geldt voor de voormalig bestuurder, als tijdens diens bestuur de achterstand is premie is ontstaan. Ook de persoon die niet tot bestuurder is benoemd, maar feitelijk wel het beleid van de rechtspersoon bepaalt of mede bepaalt als ware hij bestuurder. De hoofdelijke aansprakelijkheid strekt zich ook uit tot personen die belast zijn met de vereffening van een rechtspersoon onder de hoofdelijke aansprakelijkheid vallen. Tot slot geldt in de situatie dat de bestuurder van een rechtspersoon een rechtspersoon is, dat de hoofdelijke aansprakelijkheid doorwerkt tot de bestuurders van die rechtspersoon.
Hoe regelt artikel 23 de hoofdelijke aansprakelijkheid? Zoals gezegd, bepaalt het artikel dat iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor de bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. De rechtspersoon (lees de werkgever) moet in een situatie van betalingsonmacht, hiervan onverwijld mededeling doen aan het pensioenfonds, nadat gebleken is dat sprake is van betalingsonmacht. Er moet ook een mededeling gedaan worden als sprake is van een tijdelijke onmacht. Als het pensioenfonds dit vraagt, moet de werkgever nadere informatie c.q. inlichtingen verstrekken en eventuele stukken overleggen. Elke bestuurder is bevoegd om namens de werkgever aan deze verplichting te voldoen. De gedachte achter de verplichting tot het doen van een mededeling is dat het pensioenfonds na ontvangst van de mededeling nog premies kan verhalen. Op het pensioenfonds rust immers te allen tijde een uitbetalingsverplichting van de pensioenuitkeringen, ongeacht of hiervoor premies zijn ontvangen.
De mededelingsplicht is nader uitgewerkt in het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000. De mededeling omtrent de betalingsonmacht moet schriftelijk worden gedaan, uiterlijk binnen veertien dagen nadat de premies betaald hadden moete zijn. Bij de melding moet inzicht worden gegeven in de omstandigheden die er toe geleid hebben dat de premies niet zijn voldaan. Als een betalingsregeling wordt overeengekomen met het pensioenfonds, wordt deze regeling niet gezien als een mededeling van betalingsonmacht. Indien een werkgever zich niet kan vinden in de hoogte van de premies, dan zal hiertegen bezwaar gemaakt worden binnen de betalingstermijn. Wordt dit niet gedaan en vindt geen mededeling van betalingsonmacht, dan kan de bestuurder zich later niet beroepen op het standpunt dat er discussie was over de hoogte van de premies.
Als op de juiste wijze mededeling is gedaan, dan is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
Als geen, of niet op juiste wijze of niet tijdig mededeling is gedaan, is een bestuurder aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop de werkgever in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan.
Indien de bestuurder op grond van artikel 23 Wet Bpf aansprakelijk is en niet in staat is tot betaling van zijn schuld ter zake, zijn de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, vernietigbaar en kan het bedrijfstakpensioenfonds deze vernietigingsgrond inroepen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met dat oogmerk zijn verricht.
De accountant kan in bovenstaande geschetste situatie een belangrijke rol vervullen. De accountant is vaak goed op de hoogte van de financiële positie van de werkgever. De vraag die gesteld moet worden, is of de accountant verplicht is om de bestuurder te wijzen op de mededelingsverplichting op grond van artikel 23 Wet Bpf. Hoe dat ook zij, in het kader van zorgplicht is het in ieder geval aan te raden.
Voor verzekerde pensioenregeling bestaat geen vergelijkbare bepaling als artikel 23 Wet Bpf. De positie van een verzekeraar is ook anders dan die van een pensioenfonds, nu een verzekeraar de mogelijkheid heeft om bij het uitblijven van premiebetalingen over te gaan tot het premievrij maken van de pensioenpolissen. Artikel 29 Pensioenwet bepaalt dat een verzekeraar zich eerst moet inspannen om de premies te innen. Als dit niet lukt, moet de verzekeraar de deelnemers hierover informeren. Vervolgens moet de verzekeraar drie maanden wachten en mag na afloop van die termijn de pensioenverzekering met terugwerkende kracht van vijf maanden vóór de gedane mededeling premievrij worden gemaakt of vervallen.
Wat is dan de positie van de werknemers jegens de werkgever? Zij kunnen nakoming van de arbeidsvoorwaarde pensioen eisen en bij een toerekenbare tekortkoming een schadevergoeding vorderen. Voor die schade kan de bestuurder wederom aansprakelijk worden gehouden, als hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Als bestuurder van een bij een bedrijfstakpensioenfonds aangesloten werkgever is het zaak om goed in te gaten te houden of de hiervoor verschuldigde premies voldaan kunnen worden. Is dit niet het geval, dan is het belangrijk om hiervan zo spoedig mogelijk mededeling te doen aan het pensioenfonds. Op die manier kan de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de afdracht van deze premies, zoveel als mogelijk beperkt worden. Dat geldt ook voor de aansprakelijkheid bij verzekerde regelingen. De rol van de verzekeraars is daarbij anders, maar ook daar is de bestuurder gewoon hoofdelijke aansprakelijk. In beide situaties is er dus een belangrijke rol voor de accountant vanuit diens zorgplicht.
Mr. M.A.H. Faassen, advocaat bij TRC Advocaten en lid van de PensionLawyers Association
[1] Gerechtshof Amsterdam 26 februari 2013