Begeleiding bij een bedrijfsovername: een praktijkvoorbeeld Penny wise, pound foolish?

Kent u de uitdrukking “penny wise, pound foolish”? Oftewel, bij het maken van (grote) beslissingen besparen op uitgaven, terwijl de besparing uiteindelijk leidt tot een (nog) grotere uitgave. Aan de hand van een praktijkvoorbeeld maken wij u ervan bewust dat het belangrijk is om een advocaat (of een andere juridisch deskundige adviseur) in te inschakelen op het moment dat afspraken tussen partijen worden vastgelegd in een overeenkomst. Onnodige discussies of extra kosten achteraf kunnen daarmee voorkomen worden.

Overname aandelen

Een bedrijf wenst zijn aandelen te verkopen aan een ander bedrijf. Partijen hebben onderhandeld over de inhoud van de Intentieovereenkomst (ook wel een Letter of Intent genoemd (LOI)). De verkoper heeft daarbij zijn advocaat ingeschakeld, die de LOI heeft opgesteld.

Na ondertekening van de LOI vindt een boekenonderzoek, oftewel een due diligence-onderzoek, plaats waarmee de koper eventuele risico’s binnen de onderneming in kaart kan brengen.

Nadat het due diligence-onderzoek is afgerond, wordt er een concept koopovereenkomst opgemaakt. Dit keer door de adviseur van de koper. De verkoper vraagt zijn advocaat om advies over deze concept overeenkomst. De advocaat stuurt zijn cliënt (verkoper dus) een e-mail waarin hij adviseert om bepaalde artikelen in de concept koopovereenkomst aan te passen. De advocaat wordt door verkoper verder niet meer geraadpleegd. De advocaat verneemt enige tijd later dat de koopovereenkomst – enkele dagen na zijn input – al definitief is gemaakt en is ondertekend door verkoper en koper.

In de koopovereenkomst waren – zoals gebruikelijk – garanties opgenomen. Ook was opgenomen dat de koper verplicht was om de verkoper binnen een in de koopovereenkomst bepaalde termijn in kennis te stellen van een inbreuk op die garanties (hierna te noemen “de klachtplicht”). Een sanctie op het niet in acht nemen van de klachtplicht van de koper was niet expliciet opgenomen in de uiteindelijke versie van koopovereenkomst. Dit had de advocaat wel aan de verkoper geadviseerd.

Claim

De koper legde bijna twee jaar na het sluiten van de koopovereenkomst een claim neer bij de verkoper van enkele tienduizenden euro’s (!), waarbij de koper stelde dat er sprake zou zijn van een inbreuk op een garantie. De koper had echter verzuimd om verkoper binnen de in de koopovereenkomst gestelde termijn (klachtplicht) in kennis te stellen van de inbreuk op een garantie.

Aangezien in de koopovereenkomst niet expliciet een sanctie opgenomen was bij het niet in acht nemen van de klachtplicht, ontstond de vraag of de koper de claim – gezien de overschrijding van de gestelde termijn – nog wel bij de verkoper neer kon leggen. Maar belangrijker nog was de vraag waarom er in de koopovereenkomst niet expliciet een sanctie opgenomen was op het niet in acht nemen van de klachtplicht van koper? Daarmee had de discussie voorkomen kunnen worden.

Rol advocaat

Wat bleek? De advocaat van verkoper had als commentaar op de concept koopovereenkomst (wel degelijk) een sanctie op het niet in acht nemen van de klachtplicht toegevoegd. Het commentaar van de advocaat was door verkoper één-op-één doorgestuurd naar de adviseur van koper. De adviseur van koper had de sanctie echter – zonder enige toelichting – niet overgenomen in de nieuwere versie van de koopovereenkomst. Verkoper ging daar wel van uit, en had niet gezien dat de sanctie niet opgenomen was in de koopovereenkomst. Verkoper had zijn advocaat niet meer gevraagd om een laatste blik te werpen op de definitieve concept koopovereenkomst. Waarschijnlijk omdat de deal tussen verkoper en koper in hun beleving al rond was en de laatste “juridische details” in de koopovereenkomst en de schriftelijke vastlegging op dat moment voor verkoper minder belangrijk leken.

Conclusie

De ontstane discussie achteraf - of de koper nog wel een claim neer kon leggen bij de verkoper - had voorkomen kunnen worden als de verkoper de definitieve concept koopovereenkomst nog een keer had laten checken door de advocaat. De advocaat had dan gesignaleerd dat de adviseur van koper de sanctie op het niet in acht nemen van de klachtplicht niet had opgenomen in de concept koopovereenkomst, ook al was daar nadrukkelijk om gevraagd. Bovendien had hij dan bedongen dat die sanctie er wel degelijk in opgenomen moest worden. Het sluiten van de koopovereenkomst had dan waarschijnlijk iets langer op zich moeten laten wachten én de verkoper was iets meer kosten kwijt geweest aan zijn advocaat, maar dat had de verkoper achteraf een hoop extra (advocaat)kosten, tijd en ergernis gescheeld. De afspraken tussen partijen zouden dan immers duidelijk opgenomen zijn in de koopovereenkomst.