Wanneer een onderneming failliet gaat, kijkt de curator niet alleen naar de boedel en de schuldeisers, maar óók naar het handelen van het bestuur. In bepaalde gevallen kunnen bestuurders namelijk persoonlijk worden aangesproken voor het tekort in het faillissement. Dit wordt faillissementsaansprakelijkheid genoemd: een vorm van externe bestuurdersaansprakelijkheid die uitsluitend door de curator kan worden ingeroepen.
Naast deze specifieke regeling kan de curator zich ook beroepen op andere grondslagen, zoals onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW) of een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). In dit artikel zoomen we in op de regels rondom faillissementsaansprakelijkheid en bespreken we hoe bestuurders hun persoonlijke risico’s zo klein mogelijk kunnen houden.
De wettelijke basis voor faillissementsaansprakelijkheid is te vinden in de artikelen 2:138 en 2:248 BW. De curator moet aantonen dat:
De maatstaf is of een redelijk denkend bestuurder, geplaatst in dezelfde omstandigheden, op dezelfde manier zou hebben gehandeld. Het gaat dus om keuzes die als onverantwoord of roekeloos worden gezien. Denk bijvoorbeeld aan het nemen van buitensporige financiële risico’s, het wegsluizen van gelden of het onttrekken van activa aan de vennootschap.
Belangrijk detail: het onbehoorlijk bestuur moet zich hebben afgespeeld in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Ook feitelijke beleidsbepalers – dus personen die niet formeel bestuurder zijn, maar wel het beleid bepalen – kunnen door de curator worden aangesproken.
De wetgever heeft de curator een aantal bewijsgemakken gegeven. Zo geldt dat het bestuur onbehoorlijk heeft gehandeld wanneer de boekhouding niet op orde is of wanneer de jaarrekening niet (tijdig) is gepubliceerd. In die gevallen wordt bovendien vermoed dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Het is dan aan de bestuurders om het tegendeel aannemelijk te maken: zij moeten onderbouwen dat het faillissement in werkelijkheid door andere omstandigheden is veroorzaakt.
De boekhoudplicht houdt in dat er een administratie moet worden gevoerd die te allen tijde een actueel en volledig beeld geeft van de financiële positie van de onderneming. De publicatieplicht betekent dat de jaarrekening binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar openbaar moet worden gemaakt.
In beginsel zijn alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Toch bestaat er een ontsnappingsroute voor de individuele bestuurder. Hij of zij kan zich disculperen door aan te tonen dat:
Alleen bezwaar maken tegen het beleid is dus niet voldoende; de bestuurder moet aantonen dat er daadwerkelijk is ingegrepen of pogingen zijn gedaan om de schade te beperken.
Faillissementsaansprakelijkheid kan verstrekkende persoonlijke gevolgen hebben. Omdat de bewijslast vaak ongunstig ligt voor bestuurders, is het van groot belang preventief maatregelen te nemen:
Door deze basis goed op orde te hebben, kan een bestuurder het risico op persoonlijke aansprakelijkheid aanzienlijk beperken.
Heeft u vragen over faillissementsaansprakelijkheid of wilt u advies over uw specifieke situatie? Neem gerust contact op met mij of een van mijn collega’s.