In deze procedure stond de vraag centraal of zes vennootschappen binnen één concern (de KlokGroep) onder de werkingssfeer van de bouwregelingen vallen. Als dat zo is, moeten zij – op grond van het zogeheten Verplichtstellingsbesluit – deelnemen in het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (Bpf Bouw) en premies afdragen aan dat pensioenfonds en, op grond van de bouwcao’s, aan de bedrijfstakeigen fondsen in de bouwnijverheid. De betrokken ondernemingen hadden al een eigen pensioenregeling ondergebracht bij een verzekeraar, maar dat sluit verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds niet uit.
Nadat de fondsen hadden geoordeeld dat de ondernemingen onder de bouwregelingen vielen, zijn er premienota’s verstuurd naar de ondernemingen voor in totaal ruim veertien miljoen euro. De ondernemingen hebben die nota’s niet betaald en zich in de daaropvolgende civiele procedure op het standpunt gesteld dat zij géén bouwondernemingen zijn in de zin van het Verplichtstellingsbesluit en de bouwcao’s.
De kantonrechter gaf de ondernemingen in eerste aanleg nog gelijk. Volgens de kantonrechter moest sprake zijn van door de onderneming zelf verrichte, uitvoerende en fysieke bouwwerkzaamheden. Omdat de feitelijke bouw werd uitbesteed aan derden, zouden de ondernemingen buiten de werkingssfeer vallen.
De fondsen waren het daar niet mee eens en zijn in hoger beroep gegaan. Het gerechtshof Amsterdam vernietigt dat oordeel. Het hof beslist dat de bouwregelingen wel van toepassing zijn. Daarmee zijn de ondernemingen gebonden aan de statuten en reglementen van Bpf Bouw en aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de relevante bouwcao’s.
In deze procedure ging het om de vraag of de ondernemingen kunnen worden aangemerkt als ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op dienstverlening voor of aan derden op het gebied van het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken (c.q. bouwactiviteiten).
Het hof stelt voorop dat het Verplichtstellingsbesluit moet worden uitgelegd volgens de zogenoemde cao-norm. Dat betekent een objectieve uitleg: met name de bewoordingen van de regeling, gelezen in het licht van het geheel, zijn beslissend. Het komt dus niet primair aan op wat partijen bij de regeling subjectief hebben bedoeld, maar op de betekenis die uit de tekst voor werkgevers en werknemers kenbaar is.
Verder sluit het hof aan bij eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Beslissend is welke werkzaamheden de onderneming zelf ten behoeve van derden verricht, en niet welke werkzaamheden worden verricht binnen haar klantenkring, dus door die derden. Het gaat dus om de eigen bedrijfsactiviteiten. Daarbij hoeft het niet uitsluitend te gaan om fysieke werkzaamheden op de bouwplaats. Ook dienstverlening op het vlak van het (doen) uitvoeren van bouwwerken of bouwactiviteiten kan onder de werkingssfeer vallen.
Het hof bespreekt per onderneming welke activiteiten werden verricht. Het ging onder meer om projectontwikkeling, ondersteunende holdingactiviteiten, financieel en juridisch beleid, HR en ICT, virtueel bouwen (BIM), coördinatie van bouwprocessen, kwaliteitsbewaking op de bouwplaats, logistieke aansturing, onderhouds- en servicecoördinatie en vastgoedregie.
Volgens het hof zijn ook zulke werkzaamheden gericht op het realiseren of (doen) uitvoeren van bouwwerken. Dat geldt bijvoorbeeld voor projectontwikkeling, waarbij grond, financiering en gebruikers worden samengebracht om een bouwwerk te realiseren. Ook virtueel bouwen en coördinerende werkzaamheden rondom de bouw worden door het hof gezien als werkzaamheden op het vlak van het uitvoeren van bouwwerken of bouwactiviteiten.
Daarmee is het feit dat een onderneming niet zelf metselt, timmert of op andere wijze fysiek bouwt, niet doorslaggevend. Ook een regisserende, voorbereidende of coördinerende rol kan voldoende zijn om onder de bouwregelingen te vallen, mits die rol inhoudelijk is gericht op de totstandkoming, uitvoering of het onderhoud van bouwwerken.
Dit arrest laat zien dat de werkingssfeer van Bpf Bouw en de bouwcao’s ruim kan worden uitgelegd. Ondernemingen die zichzelf vooral zien als projectontwikkelaar, vastgoedregisseur, serviceorganisatie of ondersteunende schakel binnen een bouwconcern, kunnen toch onder de verplichtstelling vallen. Dat geldt ook als zij (een groot deel van) de werkzaamheden uitbesteden aan aannemers of onderaannemers.
Voor ondernemers is dus niet alleen van belang wat er formeel in het handelsregister of op hun website staat of hoe de organisatie zichzelf typeert. Doorslaggevend blijft welke feitelijke bedrijfsactiviteiten worden verricht en of die activiteiten, objectief bezien, zijn gericht op bouwactiviteiten in de zin van het Verplichtstellingsbesluit en de bouwcao’s. Duidelijk is dat de financiële impact groot kan zijn indien dergelijke bedrijven ineens onder de werkingssfeer van Bpf Bouw en de bouwcao’s blijken te vallen.
Het hof oordeelt wel dat een deel van de premievorderingen is verjaard. Voor zover de vorderingen betrekking hadden op de periode vóór 1 augustus 2018, konden die niet meer worden toegewezen. Voor de periode vanaf 1 augustus 2018 blijft de premieverplichting wel in stand.
Het gerechtshof Amsterdam oordeelt dat ondernemingen ook zonder eigen fysieke bouwwerkzaamheden onder Bpf Bouw kunnen vallen. Projectontwikkeling, BIM, bouwregie, coördinatie, service en onderhoud kunnen werkzaamheden zijn die binnen de werkingssfeer van de bouwregelingen vallen. Premievorderingen over de periode vóór 1 augustus 2018 zijn verjaard, maar over latere periodes moeten de ondernemingen alsnog premies afdragen en gegevens aanleveren.
Naar verluidt is tegen de uitspraak van het gerechtshof cassatieberoep ingesteld. Dat betekent dat de Hoge Raad zich nog over de zaak zal uitlaten. De uitspraak is daarom nog niet onherroepelijk. Naar verwachting kan het circa een jaar duren voordat de Hoge Raad uitsluitsel geeft. Ondernemingen die ondersteunende diensten verrichten in de bouwsector doen er dus goed aan de verdere ontwikkelingen te volgen.
Hebt u vragen over deze materie, neem dan contact op met een van de specialisten ondernemingsrecht en arbeidsrecht van TRC Advocaten.