Makelaars maken in hun schriftelijke bemiddelingsovereenkomsten vaak gebruik van een exclusiviteits- en/of een nawerkingsbeding. In dit artikel leg ik niet alleen uit wat deze bedingen betekenen, ook vertel ik of ze in de praktijk met succes kunnen worden ingeroepen. Zo niet, heeft de makelaar dan toch recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon, oftewel deel van de courtage? Ik neem je mee aan de hand van een recente uitspraak.
Wat betekenen een exclusiviteitsbeding en nawerkingsbeding?
Een exclusiviteitsbeding regelt kort gezegd dat alleen de desbetreffende makelaar voor de klant verkoopdiensten ten aanzien van een bepaald pand mag verrichten. Een nawerkingsbeding regelt dat wanneer binnen een bepaalde termijn - nadat de klant de bemiddelingsovereenkomst met de makelaar heeft ingetrokken - er een koopovereenkomst ten aanzien van het pand tot stand komt, de makelaar toch recht op courtage heeft. Met deze courtage wordt het volledig overeengekomen loon bedoeld. Hoe worden deze bedingen in de praktijk ingezet? Een voorbeeld aan de hand van een uitspraak.
De uitspraak
Bij een recente uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2020:3533) kwamen bovenstaande vragen aan bod. Deze worden hieronder, na een uiteenzetting van de feiten, besproken.
De feiten
In de op 10 december 2014 gesloten bemiddelingsovereenkomst tussen de klant (een particulier) en de verkopend makelaar was onder andere afgesproken:
“3. De opdrachtgever zal zich onthouden van het inroepen of gebruik maken van bemiddeling van anderen of andere verkoopmogelijkheden dan die van de makelaar Makelaardij, tenzij deze laatste daarmee uitdrukkelijk schriftelijk instemt. (…)
5. De opdrachtgever is courtage verschuldigd, indien tijdens de looptijd van deze opdracht een overeenkomst tot stand komt, ongeacht het feit of deze het gevolg is van bemiddeling van de makelaar Makelaardij.
6. Courtage is verschuldigd, indien er na intrekking van de opdracht, een overeenkomst tot stand komt die het gevolg is van bemiddeling die gedurende de termijn van de opdracht is verricht of indien binnen 2 maanden na intrekking een overeenkomst tot stand komt.
7. De kosten van bemiddeling bedragen 1,5% van de overeen te komen koopprijs vermeerderd met de verschuldigde omzetbelasting. (…)
10. Intrekking van de opdracht kan uitsluitend schriftelijk bij aangetekend schrijven geschieden. (…)”
Overeenkomst ingetrokken
Ter uitvoering van de bemiddelingsovereenkomst had de makelaar het pand op allerlei plaatsen te koop aangeboden en bezichtigingen verzorgd. Hoewel er meerdere biedingen waren uitgebracht, leidde geen daarvan tot een koopovereenkomst.
In november 2016 is het pand door een andere (tweede) makelaar op de website Funda geplaatst. De klant zal hiertoe opdracht hebben gegeven. De uiteindelijke koper heeft zich bij de eerste makelaar voor het pand gemeld op 27 november 2017, zo stelt de eerste makelaar. Per e-mail van 30 november 2017 heeft de klant de bemiddelingsovereenkomst met de eerste makelaar ingetrokken wegens gebrek aan resultaat.
Het pand is vervolgens, via werkzaamheden van de tweede makelaar, verkocht op 2 februari 2018 voor een koopprijs van € 825.000,00. De levering van het pand vond plaats op 6 april 2018. De eerste makelaar vernam van de verkoop en maakte bij de klant per e-mail van 9 februari 2018 aanspraak op de volledige courtage ten bedrage van (1,5% x € 825.000,00 x 21% BTW =) € 14.973,75.
Courtage vorderen
De klant betaalde niet. Dit was de reden waarom de eerste makelaar een procedure startte, waarin op grond van de bemiddelingsovereenkomst de volledige courtage werd gevorderd. Mocht die vordering niet worden toegewezen dan vorderde de eerste makelaar, zo begreep de kantonrechter, op grond van de wet eveneens de volledige courtage.
De klant deed een beroep op vernietiging van artikel 6 van de bemiddelingsovereenkomst. De wet (artikel 7:411 jo. 7:413 lid 2 BW) bepaalt voor particulieren immers dwingend dat, na het rechtsgeldig eindigen van de opdracht (30 november 2017), de makelaar slechts recht heeft op het volledig overeengekomen loon indien het eindigen van de overeenkomst aan de klant is toe te rekenen en als dit gelet op alle omstandigheden van het geval redelijk is.
Het beroep op vernietiging van artikel 6 van de bemiddelingsovereenkomst slaagde aldus. Dit kon de klant echter niet baten, nu de kantonrechter inderdaad van mening was dat het eindigen van de overeenkomst volledig aan de klant viel toe te rekenen (artikel 7:411 lid 2 BW). De volledige courtage werd zodoende op grond van de wet na aftrek van besparingen en een reeds betaald voorschot toegewezen.
Ander oordeel in hoger beroep
De klant ging in hoger beroep bij het Gerechtshof en die oordeelde iets anders. De eerste makelaar kon op grond van de wet (artikel 7:411 lid 1 BW) slechts aanspraak maken op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het volledige loon. Op grond van artikel 10 van de bemiddelingsovereenkomst stond het de klant vrij de opdracht op elk gewenst moment in te trekken (dat kan overigens ook op basis van de wet, namelijk artikel 7:408 lid 1 jo. 7:413 lid 2 BW). Bovendien, indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de klant op het moment van intrekking (30 november 2017) wist dat de uiteindelijke koper zich kort daarvoor (27 november 2017) bij de eerste makelaar had gemeld voor het pand, dan kan aan de klant van die intrekking geen verwijt worden gemaakt. In de eerste plaats geldt dat er geen reden was om aan te nemen dat de klant al op dat moment kon weten of voorzien dat de koper het pand wilde kopen voor een prijs die voor de klant aanvaardbaar was. Gelet op de zeer beperkte resterende duur van de bemiddelingsovereenkomst, van 27 tot 30 november 2017, leidt dit niet tot een noemenswaardige aantasting van de contractuele exclusiviteitsafspraken met de eerste makelaar die enige rol van betekenis speelt bij het bepalen van het redelijk loon.
Redelijk loon
De koopovereenkomst met de koper is vervolgens tot stand gekomen door bemiddeling van de tweede makelaar. Het is immers de tweede makelaar die heeft zorggedragen voor bezichtiging van het pand door de koper, het onderhandelen over de koopprijs en condities, het opstellen van de koopovereenkomst, de begeleiding van de levering etc. De beloning die aan de eerste makelaar in het kader van de wet in redelijkheid toekomt, moet daarom, in de gegeven omstandigheden, niet worden gerelateerd aan de koopsom waarvoor het pand is verkocht. Het Hof kwam zodoende, aan de hand van de door de eerste makelaar gemaakte publicatie en promotiekosten van het pand, tot een redelijk loon van (€ 7.617,50 x 21% BTW =) € 9.217,50 minus het reeds betaalde voorschot. Interessant is dat het Hof ter aanvulling nog stelt dat voor zover genoemde kosten niet beschouwd kunnen worden als bij het loon inbegrepen, de vergoeding dan toewijsbaar is als zijnde onkostenvergoeding (artikel 7:406 BW).
Conclusie
Geconcludeerd kan worden dat het nawerkingsbeding in bemiddelingsovereenkomsten met particulieren in strijd is met dwingend recht. De klant kan daarom met succes een beroep doen op vernietiging van een dergelijk beding. Aan het door de klant niet naleven van een exclusiviteitsbeding worden niet altijd de door de makelaar gewenste consequenties verbonden. Een beroep op de wet, dat de klant na het beëindigen van de bemiddelingsovereenkomst een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon of een onkostenvergoeding verschuldigd is, bleek in deze zaak wél succesvol!
