WHOA implicaties: reorganisatiewaarde en fiscale valkuilen
Aannemelijk is dat de gevolgen van COVID-19 een aantal bedrijven in acute financiële problemen zal brengen. Afspraken met financiers zullen verlopen of kunnen niet meer (standaard) worden gemaakt en de fiscus is in toenemende mate schuldeiser geworden door uitstel van betaling van belastingschulden. De veelbesproken Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) is 1 januari jl. gelukkig in werking getreden om hierin te voorzien. Het eerste akkoord is reeds door de rechter gehomologeerd en andere akkoorden staan op de rol.
In dit kader is het daarom van belang om een licht te schijnen over de reorganisatiewaarde van de onderneming, de berekening daarvan en de rol van de fiscaliteit. We zullen ons hierbij beperken tot een overzichtelijke, korte noot, zonder onszelf te verliezen in de complexe en gedetailleerde materie van de geldende wet- en regelgeving.
De liquidatiewaarde
Zodra een bedrijf in redelijke mate kan voorzien dat zij in de toestand komt te verkeren dat zij haar schulden niet meer kan voldoen, kan zij failliet gaan. De curator gaat de onderneming dan liquideren, hetgeen leidt tot een zgn. ‘liquidatiewaarde’ van het bedrijf. Dit is niet gericht op waardecreatie of voortzetting van activiteiten, maar het te gelde maken van alle activa om de schuldeisers te betalen.
Als de activiteiten van de onderneming in de kern gezond zijn, maar de onderneming gebukt gaat onder een te zware financieringslast, zou de WHOA uitkomst kunnen bieden. Hiermee worden de schulden in de onderneming geherstructureerd met de bedoeling om de gezonde activiteiten in de onderneming door te laten ‘leven’. In het geval van de WHOA kan (in tegenstelling tot een regulier onderhands akkoord) de rechter alle schuldeisers aan dit akkoord binden, ook als zij niet hadden ingestemd met deze herstructurering.
WHOA hanteert reorganisatiewaarde in plaats van ondernemingswaarde
In een ‘normale’ situatie (‘going concern’), wordt een bedrijf vaak gewaardeerd aan de hand van een discounted cash flow-methode (“DCF-methode”). De waardeerder kijkt naar de toekomstige vrije kasstromen en maakt deze contant tegen het van toepassing zijnde risicoprofiel (vermogenskostenvoet). Dit betreft -kort gezegd- de ‘ondernemingswaarde´ (of ‘Enterprise Value’). De ondernemingswaarde staat ter beschikking van de aandeelhouder en verstrekkers van rentedragende leningen.
In het WHOA-traject wordt echter gekeken naar de waarde die na het akkoord beschikbaar komt voor de aandeelhouders en alle schuldeisers (dus ook handelscrediteuren). Dit wordt de ‘reorganisatiewaarde’ genoemd.
Er zal dus een correctie moeten worden gemaakt op de ondernemingswaarde om tot de reorganisatiewaarde te komen. Dit is gebaseerd op de aanname dat de schulden worden geherstructureerd en bijvoorbeeld de interestlasten en huurlasten daardoor lager worden.
Fiscale valkuilen in een WHOA-traject
Zodra het onderhands akkoord door de rechter wordt gehomologeerd, heeft dat gevolgen voor alle schuldeisers én aandeelhouders. Schuldeisers zullen genoegen (moeten) nemen met een kleiner deel van hun vordering. Zo lang het maar meer is dan wat zij in geval van faillissement (in liquidatie) hadden teruggekregen en moeten voor dat kleinere deel mogelijk ook nog uitstel van betaling verlenen. Aandeelhouders zien hun belang verwateren door een zgn. ‘debt-for-equity swap’ en/of moeten mogelijk nog liquide middelen bijstorten.
Het is belangrijk om gedurende het WHOA-traject oog te hebben voor de fiscale gevolgen van het beoogde akkoord. De fiscale gevolgen van een (gedeeltelijke) kwijtschelding zijn bijvoorbeeld anders dan de fiscale gevolgen van een omzetting van schulden in aandelen. Voor de heffing van vennootschapsbelasting moet, waar mogelijk, worden voorkomen dat de gedeeltelijke ‘verlossing’ van schulden tot belastingheffing leidt en fiscale faciliteiten als de kwijtscheldingswinstvrijstelling kunnen worden benut. Hierbij spelen meerdere aspecten een rol. Denk bijvoorbeeld aan het feit dat het bedrijf is opgenomen in een fiscale eenheid vennootschapsbelasting (of is geweest) of er ook sprake is van gelieerde schuldeisers en in hoeverre er nog compensabele verliezen zijn. Tegelijkertijd vergen de fiscale gevolgen voor de schuldeisers en aandeelhouders ook aandacht om het beoogde akkoord zo kansrijk als mogelijk te maken.
Behalve de vennootschapsbelasting zijn ook de mogelijke gevolgen op het gebied van de btw van belang. Bij ondernemingen in zwaar weer wordt er niet altijd gedacht aan mogelijke btw-gevolgen. Als een factuur van een crediteur langer dan één jaar open staat en de btw is in vooraftrek genomen, dan is er de verplichting om deze btw aan de Belastingdienst terug te betalen. De debiteur heeft na deze periode van één jaar de mogelijkheid om de btw terug te vorderen via de aangifte. Het is aan te raden om bij een WHOA of ander herstructureringstraject goed te letten op de btw-gevolgen. Het speelt daarbij een rol aan welke kant van de tafel je zit. Een ondernemer in zwaar weer heeft liever niet dat hij btw moet terugbetalen, zijn leverancier ontvangt liever de btw terug van de Belastingdienst indien zijn vordering niet voldaan wordt. Elke partij heeft zijn eigen belang en de btw gevolgen hangen af van de gekozen optie(s) en de inhoud van het akkoord.
Tot slot
Aan ieder herstructureringstraject, ofwel via de WHOA of anderszins, zit een grote juridische lading, maar ook een groot financieel en fiscaal belang. Het verdient hierbij de uitdrukkelijke vermelding om tijdig te signaleren dat er liquiditeitskrapte ontstaat of dat de schuldenlast té groot wordt. Een goed advies, vanuit juridisch, financieel en fiscaal oogpunt, kan helpen om uw onderneming het hoofd te bieden tegen de valkuilen in een WHOA-traject.
Deze blog betreft een redactionele bijdrage van Crowe Foederer te Eindhoven. Bij TRC Advocaten hebben we alle kennis in huis om u te ondersteunen. We doen dit samen met onze partners, zoals Crowe Foederer.
