De WHOA en de zekerheidsgerechtigde

De WHOA maakt het mogelijk voor een schuldenaar om schuldeisers te dwingen in te stemmen met een crediteurenakkoord. Noodlijdende bedrijven kunnen zo de WHOA inzetten bij een (financiële) herstructurering.

De mogelijkheid schuldeisers te dwingen om met een akkoord in te stemmen bestond buiten faillissement en surseance voorafgaand aan de WHOA alleen onder uitzonderlijke omstandigheden. Met de WHOA in de hand kan de schuldenaar nu, binnen de spelregels van de WHOA, ook buiten faillissement zijn schuldeisers dwingen in te stemmen met een sanering van de schuldenlast.

De-zekerheidsgerechtigde-overview

In faillissement en surseance heeft een crediteurenakkoord slechts werking voor de concurrente schuldeisers. Separatisten, zoals de pand- en hypotheekhouder, en preferente schuldeisers, zoals bijvoorbeeld de Belastingdienst en UWV, kunnen niet worden gedwongen in te stemmen met een crediteurenakkoord. Met de betrokkenheid van juist deze partijen valt of staat echter een succesvolle herstructurering.

Onder de WHOA kunnen ook de separatisten en de preferente schuldeisers worden gebonden aan het akkoord. Een faillissement is daarvoor niet nodig, de WHOA kan worden ingezet buiten faillissement. Met de WHOA worden de mogelijkheden voor een succesvolle herstructurering buiten faillissement dus aanzienlijk vergroot.

In deze blog ga ik in op de vraag wat onder de WHOA de rechten zijn van de pand- en hypotheekhouder, de zogenaamde “separatist”.

 

Klassenindeling

Over het akkoord dient door de schuldeisers te worden gestemd. De schuldeisers moeten daarbij door de schuldenaar worden ingedeeld in verschillende klassen. Separatisten worden in beginsel ingedeeld in een andere klasse dan de concurrente crediteuren. Daarbij geldt echter, dat de separatist, voor dat gedeelte van zijn vordering dat niet is gedekt door de (waarde van de) verschafte zekerheid, wordt ingedeeld in de klasse van de concurrente schuldeisers. De separatist kan zich dus in twee verschillende klassen bevinden.

 

Liquidatiewaarde

Om de klassenindeling van de separatist te bepalen zal dus duidelijk moeten zijn wat de waarde van de aan de separatist verschafte zekerheden is. De waarde die daarbij tot uitgangspunt wordt genomen is de liquidatiewaarde. De gedachte daarachter is dat de liquidatiewaarde de waarde is die de separatist ook in geval van een faillissement had kunnen realiseren.

 

De cash out optie

Onder de WHOA is uitgangspunt dat schuldeisers de optie moeten hebben om te kiezen voor een uitkering in contanten zoals zij deze naar verwachting ook in een faillissement zouden hebben gekregen. Het betreft de zogenaamde “cash out optie”. Wanneer het akkoord uitgaat van een zogenaamde “debt for equity swap”, de schuldeisers krijgt dan in ruil voor vermindering van de schulden aandelen in het vermogen van de schuldenaar aangeboden, kan de separatist dit dus weigeren.

Voor bedrijfsmatige financiers met zekerheden, separatisten dus (vaak gaat het daarbij om banken), wordt dit uitgangspunt echter beperkt. Een bedrijfsmatige financier met zekerheden hoeft niet de cash out optie te worden geboden. De bank / separatist kan onder de WHOA dus gedwongen worden om de schuldenaar te blijven financieren. Het kan zijn, dat de positie van de bank / separatist daarmee niet wijzigt (bijvoorbeeld doordat de zekerheden behouden blijven). Onderdeel van het akkoord kan echter ook zijn, dat de overeenkomst met de bank / separatist wordt gewijzigd (bijvoorbeeld bij een omzetting van de schuld in aandelen; of een uitgestelde betaling of een meer gespreide betaling van de uitstaande schuld).

De niet bedrijfsmatige financier met zekerheden kan onder de WHOA de schuldenaar altijd dwingen om aan hem een bedrag ter waarde van de liquidatiewaarde van zijn zekerheden te voldoen. Voldoet de schuldenaar niet aan dit verzoek, dan vormt dit een afwijzingsgrond voor de homologatie van het akkoord.

 

Afkoelingsperiode

De WHOA geeft de schuldenaar de mogelijkheid om een afkoelingsperiode af te kondigen. De afkoelingsperiode bestond al bij surseance en faillissement en heeft onder de WHOA dezelfde strekking: het voorkomen van het dwarsbomen van een akkoord door een executerende separatist. Zo is het de pandhouder van vorderingen op debiteuren van de schuldenaar tijdens de afkoelingsperiode niet meer toegestaan mededeling te doen van het pandrecht, het zogenaamde “openbaar maken” van het pandrecht.

Een belangrijke aanvulling op het niet meer openbaar mogen maken van het pandrecht tijdens de afkoelingsperiode is het verbod om betalingen van debiteuren te verrekenen met de openstaande schuld. Veelal zullen betalingen van debiteuren van de schuldenaar immers worden ontvangen op de rekening van de financierende bank, tevens pandhouder van de vorderingen op debiteuren en dus separatist. Indien de bank deze betalingen zou kunnen verrekenen met de schuld van de schuldenaar bij de bank worden de kansen op een succesvolle herstructurering aanzienlijk beperkt. De schuldenaar heeft in dat geval echter de verplichting om op toereikende wijze vervangende zekerheid te stellen voor het verhaal van de pandhouder / separatist krachtens dat pandrecht. Denk in dat geval bijvoorbeeld aan de verpanding van nieuwe debiteuren.

Duidelijk is dat de WHOA voor de schuldenaar een krachtig instrument is om ook tegen de zin van dwarsliggende schuldeisers een herstructurering door te voeren. Wilt u meer weten over de mogelijkheden die de WHOA u biedt voor een succesvolle herstructurering of wilt u weten welke uw rechten als schuldeiser zijn, neemt u dan contact op met het herstructureringsteam van TRC-Advocaten.

 

Wilt u meer weten over de WHOA? Bekijk hier onze WHOA informatiepagina. 

17 Feb 2021

Michael Filemon

New call-to-action

Gerelateerde artikelen

TRC Update