De WHOA in vogelvlucht

Op 26 mei 2020 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord (hierna: WHOA) aangenomen. De Eerste Kamer heeft de WHOA vervolgens op 6 oktober 2020 aangenomen. Per 1 januari 2021 is de WHOA in werking getreden.

De WHOA zal in dit artikel in vogelvlucht worden behandeld, zodat u een indruk krijgt van de werking van deze regeling en de mogelijkheden voor u als ondernemer om daarvan gebruik te maken. Voor nadere informatie hierover kunt u zich te allen tijde wenden tot de specialisten van TRC advocaten, mr. Hellendoorn en mr. Uitdehaag. Laatstgenoemden hebben beiden de specialisatieopleiding WHOA gevolgd en zijn uitermate goed thuis in de werking van de WHOA en de mogelijkheden die deze wet u biedt.

Doel

De WHOA heeft als doel om ondernemers die in financieel zwaar weer verkeren, de mogelijkheid te bieden om middels het doorlopen van een schuldsaneringstraject te komen tot een zodanige herstructurering van schulden, dat de onderneming weer toekomstperspectief heeft. In het uiterste geval kan dit, doordat een zogenaamd dwangakkoord aan de crediteuren van de ondernemer wordt opgelegd. Anders dan vóór 1 januari 2021, is het met de WHOA in de hand mogelijk om die crediteuren te verplichten bij te dragen aan zo’n sanering.

Daaraan bestaat al lange tijd behoefte. Vóór 1 januari 2021 was het voor ondernemers die door een te zware schuldenlast insolvent dreigen te geraken, terwijl ze in de kern wel levensvatbaar zijn, niet of nauwelijks mogelijk om een faillissement te voorkomen. Een faillissement gaat per definitie gepaard met kapitaalsvernietiging. De WHOA is er juist op gericht die waarde zoveel als mogelijk te behouden. Dat is in het belang van diezelfde crediteuren, die in geval van faillissement van de onderneming vaak nauwelijks iets van hun vordering terug zien.

Via de WHOA kan aan de crediteuren (of aan een gedeelte van de crediteuren) een akkoord worden aangeboden. Homologatie van dit akkoord binnen de kaders van de WHOA leidt ertoe, dat alle bij het akkoord betrokken crediteuren gebonden worden aan de regeling van het akkoord. Dat geldt ook die crediteuren, die niet met het akkoord hebben ingestemd. Aldus is het niet langer mogelijk, dat een individuele crediteur de totstandkoming van een akkoord dwarsboomt.

De WHOA biedt de ondernemer de mogelijkheid om na herstructurering van de schulden, met verbeterde perspectieven de ondernemingsactiviteiten voort te zetten. Het is echter ook mogelijk om de herstructurering via de WHOA te gebruiken om tot een gecontroleerde afwikkeling (beëindiging) van de bedrijfsvoering te komen. Dat kan doordat middels een akkoord buiten faillissement een beter resultaat wordt bereikt dan met een afwikkeling in een faillissement.

Toepassingsgebied

De WHOA is van toepassing voor iedere ondernemer. Dat kan een besloten vennootschap zijn, maar ook een vennootschap onder firma, een maatschap, een eenmanszaak. Maatstaf is, dat sprake moet zijn van een onderneming. Een natuurlijk persoon zonder onderneming kan dus geen beroep doen op de WHOA (daarvoor geldt immers de wettelijke schuldsanering WSNP).

De onderneming komt voor schuldsanering door middel van de WHOA in aanmerking, indien komt vast te staan dat “deze verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan”. Of daarvan sprake is, wordt getoetst door de rechtbank.

De WHOA is niet van toepassing als het gaat om verplichtingen betreffende personeel van de onderneming. Dat kan een probleem zijn, omdat een financiële herstructurering vaak noodzakelijkerwijs gepaard gaat met reorganisatie van het personeelsbestand. Om die reden zal TRC Advocaten bij de begeleiding rondom een WHOA traject, ook adviseren over eventuele personele consequenties.

Akkoordprocedure

Een akkoordprocedure kan worden gestart door de schuldenaar, die tot een herstructurering wil komen. Dat kan op verschillende manieren. Zo kan de schuldenaar de WHOA procedure aanvangen, doordat een zogenaamde startverklaring wordt gedeponeerd bij de rechtbank. Denkbaar is ook, dat de schuldenaar de rechtbank verzoekt om benoeming van een herstructureringsdeskundige.

Niet alleen de schuldenaar is bevoegd tot het doen van zo’n verzoek. De WHOA schrijft voor, dat ook een schuldeiser, een aandeelhouder, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging bij de rechtbank kunnen verzoeken om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige om een akkoord aan te bieden. In het laatste geval is de schuldenaar gehouden om aan de benoemde herstructureringsdeskundige alle medewerking te verlenen.

Indien u als schuldenaar zelf een akkoord wenst aan te bieden, doet u er verstandig aan om dit doen met begeleiding van een juridisch en financieel deskundige. De WHOA schrijft namelijk voor, dat een voorstel voor een akkoord dient te worden voorzien van veel specifieke informatie die nodig is opdat schuldeisers zich een oordeel kunnen vormen over het aangeboden akkoord. Denk daarbij aan informatie zoals:

een beschrijving van de aard, omvang en oorzaken van de financiële problemen, waarin de onderneming verkeert, alsmede de reeds ondernomen pogingen om de problemen op te lossen;
een liquiditeitsprognose, waarmee duidelijk wordt gemaakt dat de onderneming verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan;
een financiële onderbouwing van het akkoord, waaronder een waardering van de onderneming bij vereffening van het vermogen in faillissement (liquidatiewaarde) en waardering zoals die zou gelden bij uitvoering van het beoogde akkoord (reorganisatiewaarde), prognoses van de balans – winst en verlies voor een periode van twee jaar na de homologatie van het akkoord, kasstroomprognoses over genoemde periode, eventuele nieuwe financieringen e.d.
Beschrijving van de voorgenomen herstructureringsmaatregelen in de wijze waarop deze maatregelen bijdragen aan een oplossing;
klasse indeling van crediteuren.

Herstructureringsdeskundige

De schuldenaar zelf, maar ook de schuldeiser, de aandeelhouder, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging kunnen de rechter vragen om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Juist de schuldenaar zelf kan belang hebben bij de aanwijzing van zo’n onpartijdige deskundige. Daarmee voorkomt hij namelijk dat een belangenconflict ontstaat tussen aandeelhouders en schuldeisers. Schuldeisers zullen sneller vertrouwen hebben in de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een herstructureringsdeskundige, waardoor zij eerder tot minnelijk overleg bereid zijn. De slagingskans van een akkoord zal daardoor toenemen.

De herstructureringsdeskundige zal de mogelijkheden voor een akkoord onderzoeken, een voorstel voor een akkoord voorbereiden, het akkoord ter stemming aan schuldeisers voorleggen en de homologatie van het akkoord door de rechtbank begeleiden. In dit proces is het van belang, dat de herstructureringsdeskundige alle informatie (gevraagd of ongevraagd) verkrijgt, die nodig is om de totstandkoming van het akkoord mogelijk te maken. Gedurende dit proces kan de herstructureringsdeskundige gebruik maken van de mogelijkheden die de WHOA biedt om de kansen op een akkoord te vergroten, zoals het verzoeken van een afkoelingsperiode, het wijzigen van duurovereenkomsten of het aan de rechtbank voorleggen van vraagpunten en geschillen.

Belangrijk is te beseffen dat de schuldenaar c.q. het bestuur zelf de controle over de onderneming behoudt en deze gewoon kan blijven voortzetten, terwijl de akkoordprocedure loopt ('debtor in possession'). De schuldenaar blijft daarmee ook uitsluitend bevoegd om rechtshandelingen te verrichten. Dat is een wezenlijk verschil met een faillissement of surseance van betaling waar het bestuur de regie over de bedrijfsvoering geheel respectievelijk grotendeels kwijtraakt.

Samenwerking met Crowe Foederer

De herstructureringsdeskundige dient zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit te voeren. Hij dient te acteren als het “schaap met de vijf poten”, die zowel beschikt over financiële kennis als over kennis op het terrein van het insolventierecht. Hij dient ervaring te hebben met herstructerering van ondernemingen en sanering van schulden.

TRC Advocaten heeft die kennis in huis. Bovendien heeft TRC Advocaten haar kennis en ervaring hierin gebundeld met die van de financieel specialisten en fiscalisten van Crowe Foederer te Eindhoven. Beide kantoren hebben een herstructureringsteam gevormd, waarmee volledig invulling gegeven kan worden aan de taken en bevoegdheden van de herstructureringsdeskundige.

Stemming over het akkoord

Het akkoord kan betrekking hebben op een enkele categorie crediteuren, maar ook op verschillende categorieën van crediteuren en soms ook op aandeelhouders. Crediteuren en aandeelhouders worden ingedeeld in verschillende klassen op basis van hun rang en rechten. Crediteuren met verschillende rang/rechten worden ingedeeld in verschillende klassen. Uiteindelijk wordt per klasse een akkoord aangeboden. Per klasse wordt over dit akkoord gestemd.

De klasse waarin een schuldeiser wordt ingedeeld, kan van invloed zijn op de aan hem toekomende uitkering. Om die reden kan de gekozen klasse-indeling voer voor discussie zijn. TRC Advocaten kan namens u deze discussie in goede banen leiden.

Homologatie van het akkoord

Indien tenminste één klasse met het akkoord heeft ingestemd, kan de rechtbank worden verzocht om het akkoord te homologeren. Dat betekent, dat ook andere klassen, waaronder crediteuren die niet hebben ingestemd met het akkoord, kunnen worden gebonden aan het akkoord. Indien de rechtbank het akkoord homologeren, zijn alle stemgerechtigde crediteuren daaraan gebonden.

Ook om tot homologatie van het akkoord te kunnen komen, dient aan allerlei voorwaarden te worden voldaan. Denk daarbij aan allerlei formele voorwaarden (onder meer voor wat betreft de onderbouwing van het akkoord en de informatieverschaffing aan crediteuren en aandeelhouders). Daarnaast ook inhoudelijke voorwaarden, waarbij onder meer valt te denken aan het volgende:

de onderneming moet in de kern levensvatbaar zijn en dat moet worden aangetoond;
het akkoord is noodzakelijk en toereikend om een faillissement te voorkomen (de zogenaamde pre – insolventie situatie) en ook dit dient te worden aangetoond;
de crediteuren en aandeelhouders mogen niet in een wezenlijk slechtere positie komen te verkeren dan in een faillissement;
de reorganisatiewaarde die door het akkoord behouden blijft, wordt in principe conform de wettelijke rangorde verdeeld;
voor het instemmen met een akkoord door één klasse is vereist dat het akkoord wordt gesteund door een groep crediteuren die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht;
aan kleine MKB ers wordt tenminste 20% van hun vordering aangeboden, tenzij er een zwaarwegende reden is daarvan af te wijken.

Informeel akkoord

De WHOA is erop gericht om door middel van een procedure af te dwingen, dat crediteuren hun medewerking verlenen aan de totstandkoming van een akkoord. De verwachting is, dat het bestaan van de in de WHOA neergelegde wettelijke regeling er toe zal leiden, dat crediteuren sneller bereid zullen zijn om langs informele weg (dat wil zeggen buiten de WHOA-procedure om) medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een akkoord. In dat geval geldt de WHOA slechts als de zogenaamde “stok achter de deur”, waarvan gebruik wordt gemaakt als een schuldsanering langs informele weg niet tot de mogelijkheden behoort.