De zieke werknemer: passende arbeid of nieuw bedongen arbeid?

In mei 2022 heeft de Rechtbank Noord-Holland een uitspraak gedaan, waaruit nog maar eens een keer blijkt dat het maken van nieuwe afspraken met een werknemer die 104 weken arbeidsongeschikt is geweest, risicovol is en om die reden zorgvuldig dient te gebeuren.

Wat is de casus?

Na 104 weken arbeidsongeschiktheid spreken werkgever en werknemer af dat werknemer in plaats van 36 uur per week voortaan 32 uur per week zal gaan werken. Partijen hebben deze afspraak op 1 september 2021 vastgelegd en korte tijd later (minder dan vier weken later) meldt de werknemer zich opnieuw ziek.

De werkgever verzoekt de rechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid, waarbij de werkgever stelt dat sprake is van samengesteld ziekteverzuim. Naar het oordeel van de werkgever is namelijk sprake van (samengesteld) langdurig ziekteverzuim doordat tussen 1 september en de dag van ziekmelding minder dan vier weken waren verstreken (en de ziekmelding dus als een geheel met de eerdere ziekmelding moet worden gezien).

De werkgever meent dan ook dat de werkneemster derhalve enkel recht heeft op loon over de uren dat zij daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht en dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden. De werkneemster is het hiermee niet eens en stelt dat weliswaar sprake is van een schriftelijke vastlegging van de nieuw bedongen arbeid per 1 september maar dat (feitelijk) al sinds begin juni sprake was van nieuw bedongen arbeid.

Partijen komen er samen niet uit

Partijen hebben geprobeerd gezamenlijk overeenstemming te bereiken over de beëindiging van het dienstverband. Dit is niet gelukt en UWV heeft geweigerd om toestemming te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst (wegens langdurige arbeidsongeschiktheid). Werkgever ziet zich genoodzaakt de zaak voor te leggen aan de kantonrechter. De vraag waarover de kantonrechter moet oordelen is de vraag of de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden. Dat kan alleen indien sprake is van (meer dan) 104 weken arbeidsongeschiktheid voor de bedongen arbeid of wanneer sprake is van samengesteld langdurig verzuim.

Wat oordeelt de kantonrechter?

De kantonrechter volgt de werkneemster. Er staat niet ter discussie dat sprake is van nieuw bedongen arbeid. De vraag is alleen per wanneer sprake is van nieuw bedongen arbeid en of alsdan gesproken kan worden van samengesteld langdurig verzuim.

De kantonrechter is van oordeel dat niet kan worden ontbonden omdat geen sprake is van (samengestelde) langdurige arbeidsongeschiktheid voor de bedongen arbeid. De kantonrechter is namelijk van oordeel dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid vanaf juni 2021 en niet zoals door de werkgever betoogt vanaf september 2021. De nieuwe bedongen arbeid is weliswaar schriftelijk vastgelegd per 1 september 2021. Echter, zo oordeelt de kantonrechter, reeds vanaf het moment dat de werknemer 104 weken arbeidsongeschikt was (juni 2021), hebben geen re-integratieverplichtingen meer plaatsgevonden en uit niets blijkt dat partijen toen nog de bedoeling hadden om de uren op te bouwen van 32 naar 34 of 36 uur per week. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de bedongen arbeid direct na het verstrijken van de 104 weken is gewijzigd. Dit dus ondanks het feit dat partijen gezamenlijk hebben vastgelegd dat de bedongen arbeid pas per 1 september 2021 werd gewijzigd.

Passende arbeid kan bedongen arbeid worden

Deze uitspraak sluit aan bij een arrest van de Hoge Raad uit 2011 waarin de Hoge Raad reeds heeft bepaald dat passende arbeid bedongen arbeid kan worden:

• indien dit expliciet tussen partijen is overeengekomen, danwel;
• stilzwijgend als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door hem verrichte passende arbeid inmiddels de bedongen arbeid is geworden.

Dit laatste betekent dat ook al is de arbeidsovereenkomst formeel niet gewijzigd, de oorspronkelijk bedongen arbeid toch gewijzigd kan zijn. Of dit het geval is, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.

Laat u dus goed informeren!

Het is dus van belang om iedere situatie afzonderlijk te beoordelen. De eerste vraag zal altijd zijn óf sprake is van passende arbeid óf dat sprake is van nieuw bedongen arbeid. En als dan sprake is van nieuw bedongen arbeid dan is van belang vanaf wanneer die nieuw bedongen arbeid daadwerkelijk is verricht. Daarbij is niet doorslaggevend wat daarover op papier is gezet maar daarbij is de feitelijke situatie doorslaggevend, zo blijkt maar weer eens uit deze uitspraak!