Mag een werkgever vakantiedagen afboeken bij een zieke werknemer?
De Hoge raad doet hierover een interessante uitspraak.
Wat is er gebeurd?
De zaak betreft een geschil tussen DAF en een werknemer, een senior meettechnicus, over het afboeken van vakantiedagen tijdens ziekte. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Metalektro van toepassing. De werknemer was van maart 2008 tot augustus 2019 in dienst bij DAF. Hij had in december 2017 verlof aangevraagd voor de periode van 13 mei tot en met 22 juni 2018. Deze aanvraag werd door DAF goedgekeurd. Echter, de werknemer meldde zich ziek op 29 januari 2018.
De bedrijfsarts verklaarde de werknemer op 3 mei 2018 arbeidsongeschikt voor zijn eigen werk en voor ander werk, tot aan zijn volgende afspraak op 28 juni 2018. Ondanks zijn ziekte gaf de werknemer aan de bedrijfsarts aan dat hij nog steeds op vakantie wilde gaan binnen de vastgestelde periode. Hij vertelde dat ook aan zijn leidinggevende. De werknemer is daadwerkelijk met zijn camper op vakantie gegaan in Noorwegen van 13 mei tot en met 22 juni 2018. DAF boekte vervolgens 29 vakantiedagen af.
Wat vond de werknemer hiervan?
De werknemer was het hier niet mee eens en spande een zaak tegen DAF aan, waarin hij eiste dat het afboeken van de 29 vakantiedagen ongedaan zou worden gemaakt en dat deze dagen alsnog aan hem zouden worden uitbetaald. Hij stelde dat DAF in strijd handelde met de wet (artikel 7:638 lid 8 BW) door vakantiedagen af te boeken terwijl hij ziek was tijdens zijn vakantieperiode. DAF voerde verweer en stelde dat zij het recht had om vakantiedagen af te boeken krachtens de cao en dat de werknemer bovendien had ingestemd met het afboeken van de vakantiedagen.
Wat oordeelde rechter?
Het gerechtshof, anders dan de kantonrechter, gaf de werknemer gelijk en oordeelde dat DAF de vakantiedagen onterecht had afgeboekt. DAF stapte vervolgens naar de Hoge Raad (arrest van 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1603).
Het gaat in de zaak om de betekenis van artikel 7:638 lid 8 BW, dat als volgt luidt:
“Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.”
De Hoge Raad legt uit dat art. 7:638 lid 8 BW ziet op verrekening van vakantiedagen in het geval dat de werknemer ziek wordt vóór of tijdens een vakantie die reeds was vastgesteld voordat hij ziek werd. Deze regeling beoogt ervoor te zorgen dat een werknemer die vóór of tijdens een reeds vastgestelde vakantie ziek wordt zijn vakantiedagen behoudt, zodat hij die op een later moment kan benutten.
DAF heeft ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat een werknemer die na de vaststelling van een vakantie ziek is geworden en ondanks zijn ziekte met vakantie gaat, daarvoor steeds vakantiedagen moet opnemen. Zoals volgt uit art. 7:638 lid 8 geldt de reeds vastgestelde vakantie van de werknemer niet als vakantie, tenzij de werknemer heeft ingestemd met het aanmerken van de desbetreffende dagen als vakantiedagen, of de mogelijkheid van verrekening voortvloeit uit een schriftelijke overeenkomst.
De Hoge Raad geeft aan dat een werknemer uitdrukkelijk en gericht dient in te stemmen met het afboeken van vakantiedagen, telkens wanneer de omstandigheid die aanleiding geeft tot het verzuim zich feitelijk voordoet of heeft voorgedaan. Het is niet voldoende – zoals in dit geval was gebeurd - dat de werknemer die ziek is geworden nadat zijn vakantie is vastgesteld en voordat deze vakantie is aangevangen, aan de bedrijfsarts, zijn leidinggevende of de werkgever kenbaar maakt dat hij nog met vakantie wil gaan.
Dit betekent dat de werknemer niet uitdrukkelijk had ingestemd met het verrekenen van zijn vakantiedagen tijdens zijn ziekteperiode. DAF was dus niet bevoegd om op die grondslag 29 vakantiedagen af te boeken.
Winst voor de werknemer dus?
Niet helemaal. DAF had namelijk ook als verweer aangevoerd dat zij het recht had om vakantiedagen af te boeken krachtens de cao. Het gerechtshof had dat verweer verworpen door te stellen dat een cao niet geldt als een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW. En daar was de Hoge Raad het niet mee eens, blijkens het volgende oordeel:
“Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:638 lid 8 BW en zijn voorlopers is af te leiden dat onder ‘schriftelijke overeenkomst’, als bedoeld in de tweede volzin van deze bepaling, ook een cao wordt verstaan.”
Om deze reden vernietigt de Hoge Raad alsnog het arrest van het gerechtshof (’s-Hertogenbosch) en verwijst de zaak naar een ander gerechtshof (Arnhem-Leeuwarden). Daar moet de zaak verder worden behandeld, specifiek over de vraag of in de cao inderdaad een bepaling staat die DAF de bevoegdheid geeft om in dit geval vakantiedagen af te boeken (en zo ja, hoeveel dagen), ook al heeft de werknemer daar niet uitdrukkelijk mee ingestemd.
Hiermee is het een lange rechtsstrijd geworden tussen DAF en haar senior meettechnicus, die overigens gedurende de procedure uit dienst is gegaan. Het is nu wachten op het eindoordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
Conclusie
De uitspraak van de Hoge Raad in deze zaak laat zien dat een werkgever niet zomaar vakantiedagen kan afboeken tijdens ziekte van een werknemer. De werknemer moet daar uitdrukkelijk mee instemmen en dat zal niet zo maar worden aangenomen. Het ligt anders indien in een schriftelijke overeenkomst – bijvoorbeeld een cao – is bepaald dat de werkgever dit recht heeft.
Het is raadzaam om te overleggen en advies in te winnen bij een juridisch adviseur als er twijfels zijn over vakantiedagen en ziekte. Onze specialisten van Team Arbeidsrecht kunnen u daarbij helpen.
